Rückblick BDU-Fachkonferenz Sanierung 2019

Der Fachverbandsvorsitzende Jung betonte einführend, dass sich die Marktaussichten in der Restrukturierungsbranche verbessert haben; zurückzuführen ist dies auf eine deutliche konjunkturelle Abkühlung sowie die Auswirkungen des Megatrends Digitalisierung, die gepaart mit Restrukturierungsprozessen der Banken zu bewältigen sind. Gesetzliche Rahmenbedingungen sind umzusetzen, so etwa

• hinsichtlich der DSGVO und
• aufgrund der anstehenden ESUG-Evaluierung sowie
• längerfristig im Hinblick auf den präventiven EU-Restrukturierungsrahmen.

Datenschutzanforderungen als Einflussfaktor der Sanierungsfähigkeit

Nach einer Einführung in Grundfragen und Grundbegriffe des Datenschutzes (zu verstehen als Schutz des Menschen vor dem Missbrauch seiner Daten) stellte Prof. Rolf Rattunde „Goldene Regeln des Datenschutzes“ u.a. mit der Rechtmäßigkeit (gesetzliche Grundlage oder Einwilligung), der Zweckbindung (rechtmäßiger Zweck für Erhebung, Speicherung und Nutzung) und der Transparenz (Information der Betroffenen) vor. Bei Verstößen muss nicht nur mit Geldbußen, sondern auch mit der Anwendung von Strafvorschriften gerechnet werden. Daraus ergibt sich für Rattunde die Notwendigkeit einer datenschutzrechtlichen Due Diligence. Zu sorgen ist u.a. für eine Dokumentation der Verarbeitungstätigkeiten und der dafür verantwortlichen Personen.

Auswirkungen der DSGVO in der Sanierungspraxis

Präventiver Restrukturierungsrahmen: Was bringt das neue Sanierungsinstrument?

Spezifisch wichtige Einzelaspekte sind bei Verkäufen, Sanierungen und Insolvenzen zu beachten. So stehen Insolvenzverwalter stets im Spannungsverhältnis von Masseverwertung und Datenschutz. Er hat eine haftungsbewehrte Verwertungspflicht einerseits und eine bußgeldbewehrte Datenschutzpflicht andererseits. Der Verweis auf Insolvenzen von Arztpraxen oder Bordellbetrieben lässt erahnen, welche Probleme bei der Verwertung von Patienten- oder Kundendaten auftreten können. So gibt es schon aus 2018 ein OLG-Urteil, mit dem die Unwirksamkeit des Verkaufs von Adressdaten durch den Verwalter mangels Einwilligung der Adressinhaber festgestellt wurde. Probleme können auch Lieferantendaten oder Arbeitnehmerdaten im Rahmen eines Betriebsübergangs aufwerfen. Im Fazit betonte der Referent, dass ein Datenschutzbeauftragter, ein Verarbeitungsverzeichnis und eine Datenschutzerklärung unverzichtbar sind. Zu empfehlen sind eine Dokumentation der Interessenabwägung, ggf. Absprachen mit dem Amt für Landesdatenschutz sowie die Einhaltung des Grundsatzes der Datensparsamkeit. Die DSGVO werde in der Insolvenz- und Sanierungspraxis, so befürchtet Rattunde, trotz vielfacher Aktivitäten auf Verbandsseite noch über Jahrzehnte große Unsicherheiten mit sich bringen.

Politische Risiken: Brexit, Trump und was sonst noch?

In gesamtwirtschaftlicher Sicht befasste sich der PwC-Experte Patrick Ziechmann in seiner Darstellung politischer Risiken zunächst vorrangig mit dem Brexit, wobei beinahe täglich neue Umsetzungsszenarien für ein Höchstmaß an Unsicherheiten sorgen. Er betonte, dass schon jetzt die UK-Wachstumsprognosen deutlich herabgesetzt wurden. Auch seien bereits wechselkursbedingt erhebliche Einschnitte bei den Ergebnissen deutscher Firmen zu beklagen. Weiterhin wurde auf „Trump-Effekte“ verwiesen.

Festzustellen sei eine US-Sonderkonjunktur mit eher gering-stabilen Chapter-11-Fallzahlen. Die größten Risiken für die deutsche Wirtschaft gehen von den über Zölle geführten Handelskriegen aus, massive Rückgänge insbesondere bei den Neuwagenzulassungen in China kommen hinzu. Die prognostizierten BIP-Entwicklungen sind deshalb deutlich eingetrübt.

Ziechmann relativierte in kurz-/mittelfristiger Perspektive allerdings, dass eine strukturelle Wirtschaftskrise noch nicht in Sicht sei. Er warnte aber, dass die politischen Unsicherheiten hoch bleiben werden und dass finanzielle Risiken die wirtschaftliche Entwicklung wieder überlagern könnten: „Globale Megatrends wie Klimawandel, Digitalisierung werden unsere Gesellschaft neu definieren und eine Transformation diverser Industrien erfordern.“ Er erwartet hierzu, dass die Anzahl der Unternehmenskrisen in 2019/2020 spürbar steigen wird (Automotive, Maschinenbau, Handel).

Handel vor schwierigen Zeiten …

Hier informierte der Branchenexperte Dr. Wolfgang Link, Inhaber der Dr. Link Management Value und ehemaliger CEO Kaufhof, Metro, der zunächst den Handel als starken Wirtschaftsfaktor in Deutschland skizzierte: ca. 3 Mio. Beschäftigte, Marktvolumen 525 Mrd €, 300.000 Unternehmen mit 410.000 Betriebsstätten, 9 Jahre Umsatzzuwächse in Folge, Handelspioniere zählen zu den reichsten Deutschen. Aber: Das Wachstum sei sehr ungleich verteilt, was viel Gefahrenpotenzial für zahlreiche Handelsunternehmen und deren Gläubiger bedeute. Rückläufige Kundenfrequenzen, Rückgänge bei der Anzahl der Handelsgeschäfte sind untrügliche Anzeichen. Jedes Jahr gibt es über 1.000 Insolvenzen im Handel, davon viele Händler mit einer langen und erfolgreichen Familiengeschichte, zuletzt etwa Gerry Weber. Auch im Online-Bereich gebe es viele Insolvenzen (redcoon.de, Buch.de, etc.). Die Zuwächse seien zu 75% auf Amazon zurückzuführen.

Neue und bewährte Sanierungswege

Prof. Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, stellte den Spannungsbogen von der traditionellen Restrukturierung über den Schutzschirm, die Eigenverwaltung und die übertragende Sanierung im Insolvenzverfahren bis hin zum präventiven Restrukturierungsrahmen vor. Entscheidende Kennzeichen der freien Sanierung sind die Flexibilität und die nicht-gerichtliche Begleitung; es kann aber zur Privilegierung Einzelner, zu Intransparenzen und zur Akkordstörer-Problematik kommen. Der unmittelbar auf EU-Ebene anstehende präventive Restrukturierungsrahmen weist eine Vielzahl von Umsetzungsoptionen mit geringer gerichtlicher Beteiligung auf.

Grundsätzlich soll der Schuldner seine Verfügungsmacht behalten. Klassische Insolvenzinstrumente wie die Insolvenzanfechtung und Wettbewerbshilfen wie Insolvenzgeldzahlungen sind nicht vorgesehen. Bei größeren Unternehmen sieht Thole gute Anwendungsmöglichkeiten, bei KMU befürchtet er eine Vorschaltfunktion vor dem eigentlichen Insolvenzverfahren.

Nach Darstellung wichtiger Charakteristika der Eigenverwaltung mit klarer Ausrichtung auf das Gläubigerbefriedigungsziel und gerichtlicher Einbindung wurden noch das Insolvenzverfahren mit Fremdverwaltung sowie Sonderformen wie die Anleihenrestrukturierung und Konzernsachverhalte thematisiert. Ferner appellierte der Referent, in internationaler Perspektive z.B. kulturelle Unterschiede bei der Verfahrensauswahl zu berücksichtigen.

Es folgte eine hochkarätig besetzte Podiumsdiskussion unter der Moderation von Burkhard Jung und Prof. Dr. Henning Werner:

• Nach Ansicht von Georgiy Michailov (Struktur Management Partner GmbH) ist eine nachhaltige Wertsteigerung mit entsprechenden Refinanzierungen der Maßstab aller Dinge für die Durchführbarkeit außergerichtlicher Sanierungen.
• Michael Pluta sah das Hauptproblem außergerichtlicher Verfahren in den Fällen, in denen das Management Bestandteil des Problems ist. Auf die im Insolvenzverfahren am Ende verbleibende Quote nicht gesicherter Gläubiger dürfe es nicht ankommen, wenn z.B. vorher Arbeitnehmeransprüche zu 100% und gesicherte Gläubiger zu 75% befriedigt werden konnten.
• Nach Auffassung von Stefan Sax (Clifford Chance) ist in Szenarien herauszufinden, welche Befriedigungsmöglichkeiten in welchem Verfahren erreicht werden können. Er appellierte, die Umsetzung des präventiven Rahmens nicht in Form eines administrativen Monsters vorzunehmen.

• Thomas Harbrecht (Euler Hermes Deutschland) pointierte, dass schon vor dem ESUG Anleitungen zu vorinsolvenzlichen Sanierungen im Praxiseinsatz gewesen seien und dass nun in solchen Konstellationen mehr auf den Schutzschirm gesetzt werde. Harbrecht sorgt sich aus vorinsolvenzlicher Sicht darum, dass Gläubiger in Verfahren z.B. mit Lieferverpflichtungen hineingezogen werden, die sie nicht bedienen können.
• Christoph Thole ergänzte, dass bei KMU besondere Prüfungen erfolgen sollten, ob die Anwendung tatsächlich sinnvoll ist: Nicht für jede kleine Bäckerei ist die vorinsolvenzliche Sanierung das geeignete Verfahren.
• Harbrecht und Sax warnten vor dem unabgestimmten Vorpreschen: Mit dem Eintritt in das Verfahren finde eine Mittel-Auszehrung statt, die dann später fehlen.
• Michailov gab zu bedenken, dass über die Restrukturierung der Passivseite die Überprüfung des Geschäftsmodells nicht zum Zuge komme. Zudem dürfen nach Pluta zu hohe Beratungskosten im Vorfeld nicht die spätere Sanierung in Frage stellen.
• Nach Auffassung von Stefan Sax (Clifford Chance) ist darauf zu achten, dass nicht zu detaillierte formelle Eintrittsvoraussetzungen die Lieferung von Sanierungsbeiträgen gefährden. Die einbezogenen Gläubiger müssen den Einfluss haben, bei mangelnden Erfolgsaussichten auch den Abbruch zu bewirken.
• Nach Ansicht von Georgiy Michailov (Struktur Management Partner GmbH) ist zu bedenken, dass Finanzierungslösungen heute schwieriger aufzustellen sind und daher mehr Begleitung durch Berater (oder andere Beteiligte, so ein Hinweis von Pluta) erforderlich sein wird.

Grundsätze ordnungsgemäßer Eigenverwaltung sollen Orientierung geben

Anschließend berichtete Dr. Stefan Weniger (Restrukturierungspartner, Mitglied des Forums 270) über die neuen Grundsätze ordnungsgemäßer Eigenverwaltung als Empfehlungen des Forum 270. Diese wurden aufgrund erheblicher Unterschiede zwischen den Eigenverwaltungen erarbeitet. Voraussetzungen sind eine geeignete Unternehmensgröße, geeignete Anwendungsfälle und subjektive Faktoren wie die Akzeptanz von § 1 InsO und der Entscheidungshoheit der Gläubigerorgane.

Die Anwendungseignung betrifft insbesondere das Vertrauen in die bestehenden Strukturen durch Kunden, Lieferanten und sonstige Stakeholder. Als Ausschlusskriterien sind laufende strafrechtliche Ermittlungen, konkrete Anhaltspunkte für strafrechtlich relevante Delikte sowie keine intakten Buchhaltungs- und Kernstrukturen (Einkauf, Produktion, Vertrieb etc.) zu nennen. Auf der Basis eines idealtypischen Ablaufs eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung wurden Grundsätze erarbeitet, die die Person des Eigenverwalters und des Sachwalters sowie die Kosten des Eigenverwaltungsverfahrens regeln. So muss in Bezug auf den Eigenverwalter, der grundsätzlich Organstellung haben sollte, auf die Erfüllung der Kriterien

• Verwaltererfahrung
• Handlungsbefugnis
• Verpflichtung auf Primat der Gläubigerinteressen
• Haftung

geachtet werden. Hinsichtlich der Kosten gilt nicht unmittelbar die InsVV, sondern erforderlich ist eine mit der Schuldnerin abzuschließende Mandats- und Vergütungsvereinbarung (Obergrenze InsVV).

Finanzierungsalternativen in der Krise

Im letzten Veranstaltungsteil beschrieb Henrik Felbier (Credion AG) den Markt der sog. Alternativen Finanzierungen, dies insbesondere aus der Perspektive der KMU, die von den veränderten regulatorischen Rahmenbedingungen am stärksten betroffen sind. „Alternativen“ werden als Ergänzung oder auch als Ersatz zum „klassischen“ Geschäftsbankensektor angeboten. Die Zielsetzung bei der Erarbeitung von Finanzierungskonzepten ist insbesondere auch von dem jeweilig erreichten Krisen-Stadium abhängig. Bankenunabhängige Finanzierungsprodukte gehen quer durch die Bilanz. Typische Finanzierungsanfragen betreffen Betriebsmittel wegen saisonalem Kapitalbedarf, Auftragsanstieg oder Lageraufbau, ferner Projektfinanzierungen, die Nutzung von Skonto, Umschuldungen, die Ausrüstungsfinanzierung sowie die Bereiche M&A/Nachfolge, Digitalisierung, Innovationen. Die einst klare Trennung zwischen Bank und Alternativen verschwimmt durch Vermittlungsplattformen zunehmend. 

Die nächste BDU-Fachkonferenz Sanierung findet am 13.03.2020 statt. Wie immer sind neben BDU-Mitgliedern auch Experten aus den verschiedenen Restrukturierungs- und Sanierungsdisziplinen willkommene Gäste.

Haben Sie Fragen oder Anmerkungen zur Fachkonferenz Sanierung? Christoph Weyrather steht Ihnen gerne zur Verfügung.